Tal Cual

Лакуны в праве и личные преимущества для граждан

• media-savvy
• 16.02.202210.06.2023
• 1

Достаточно большой номинативный инструментарий правовой системы создаёт для некоторых людей невозможный для оперирования некоторыми целями и средствами аппарат взаимодействия с внешним миром. Для многих та система, что разработана под выполнение каких-либо утилитарных задач в экономике и правовом поле, не совсем подходит и люди часто ищут выход из подобных ситуаций. Стоит отметить, что существуют как пробелы в праве, так и области правоприменения, реализуемые за рамками стандартных юридических операций, так и коллизионные нормативы, создающие уже действием закона правовые отношения в формате необходимых трактовок. Если быть хорошо осведомлённым, то обойти закон определённой схемой для выигрыша в свою пользу сложных правовых обязательств не будет трудно и лишено императивного воздействия законодательства. Правда, во многих случаях ущемления прав других всё-таки придётся предстать перед буквой закона и это базовый пункт и отправная точка систем регулирования правовых дел.

Вообще, объективность судебной инстанции – это большой вопрос для людей в прошлые века. Идея контроля всех видов человеческих отношений государством, тотальное господство церкви не рождали благотворной почвы для обхода закона. Даже в наиболее передовых правовых системах, римском и германском праве, существовали юридические фикции, становившиеся инструментом насаживания морали и определённого поведения. Таким образом, становились не редки случаи сталкивания с определённым табу, определявшим картину того, как человек должен себя вести.

Одним из ярких примеров служит дело княгини де Бофремон во Франции в 1878 году. Княгиня де Бофремон сбежала от мужа с румынским князем Бибеску. Французские законы того времени не допускали развода. Тогда княгиня вместе с Бибеску переехала в герцогство Саксен-Альтенбургское в Германии, где местные законы допускали развод, и приняла соответствующее подданство. Княгиня получила развод, вышла за Бибеску и тут же вернулась во Францию. Князь де Бофремон подал иск о признании брака княгини с Бибеску недействительным и французский суд этот иск удовлетворил. Кассационный Суд утвердил это решение, сославшись на «принцип французского права о нерушимости брака».

Судебный развод в Шотландии стал возможен в 17 веке, а в Англии – только с 1858 года. Так, в деле R. против Loiley 1812 г. мужчина, который был женат и проживал в Англии, убедил свою жену поехать с ним в Шотландию. Прожив там 40 дней, супруги развелись. После этого бывший муж вернулся в Англию и женился на другой женщине. Все английские судьи согласились, что ни один иностранный суд не может расторгнуть английский брак. Мужчина был признан виновным в многожёнстве и приговорён к семи годам ссылки.

Хотя, конечно, история дает и много примеров того, как удачно обходили закон. Так, в XIX в. польские супруги-католики, жившие на территории Российской империи и не имевшие права развода, в случае изменения домициля и принятия ими протестантства могли развестись. Действие в штате Невада, США, наиболее либерального законодательства о разводах привело даже к своего рода бракоразводному промыслу.

Сейчас в некоторых странах, таких как Испания, Аргентина, развод запрещён на законодательном уровне и чтобы получить развод, супруги из этих государств выезжают за границу, принимают гражданство другого государства, разводятся, возвращаются обратно и вновь вступают в своё гражданство. Примерно точно так же поступают граждане России в случае однополых браков, хотя в нашей стране такой брак признан не будет. Тем не менее, это не означает, что при жизни один из пары не может завещать имущество своему однополому супругу, либо обязать третье лицо исполнить завещание в его пользу, так как ст. 1119 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает свободу завещания. Кроме того, в Польше известен случай, когда при решении дела о праве наследства у гомосексуалистов был задействован Европейский суд по правам человека, указавший, что государство должно принимать во внимание происходящие в обществе изменения, связанные с ведением семейной жизни. При разрешении подобных споров суд обычно обращается к положениям Конвенции о защите прав человека и основных свобод. Например, ещё одно дело – Wagner и J. M. W.L против Люксембурга. В данном случае ЕСПЧ признал отсутствие попытки обхода закона со стороны незамужней подданной Люксембурга Вагнер, которая усыновила ребенка в Перу по законам этой страны (законы Люксембурга не позволяли усыновление лицам, не состоящим в браке) и затем попыталась признать усыновление со стороны властей Люксембурга, в чем ей было отказано со ссылкой на «обход закона». ЕСПЧ признал наличие нарушения ст. ст. 14 («Запрещение дискриминации») и 8 («Право на уважение частной и семейной жизни») со стороны Люксембурга. Подобный способ можно использовать и в ситуации, например, заключения брака между дядей и племянницей, где вместо, скажем, швейцарского права, запрещающего такие браки, обращаются к праву РФ, не знающему такого препятствия для заключения брака и дело останется только за ЕСПЧ. Правда, в США с делами такого рода могут возникнуть определённые трудности, допустим в области иммиграционного законодательства. Так, «фиктивные браки» гражданина США и иностранца, заключенные с намерением приобретения иностранным лицом вида на жительство, обойти иммиграционное законодательство США, считаются недействительными. Однако например, известно, что граждане штата Флорида нередко осуществляют расторжение брака на Багамских островах ввиду действующих там менее обременительных материальных условий для развода супругов, а для граждан Мексики более удобны законы штата Техас при заключении нового брака после расторжения предыдущего ввиду отсутствия требований по обязательным срокам между двумя браками.

Одним из возможных способов обхода норм закона могут быть операции в области делегирования прав. Как типичный пример может считаться данная операция с помощью подставных лиц в германском праве, где рассматриваются случаи обхода концессионной обязанности (см. например OLG Hamm, NJW 1986, 2440), когда в качестве официального владельца ресторана выступало одно лицо, а на самом деле рестораном владело и управляло другое лицо, которое не могло предъявить требуемую у него концессию. По мнению суда, рассмотревшего спор, в данном случае посреднический договор, на основе которого была совершена сделка и которым был направлен обход концессионной обязанности, являлся ничтожным. В российской современной экономической жизни обход закона с помощью фидуциарных сделок получил широчайшее распространение и чаще всего через покупку имущества на родственников госчиновников, либо путем перевода на них результатов своей предпринимательской деятельности. Все это происходит на фоне отказа России присоединится к Европейской конвенции о борьбе с коррупцией, вследствие якобы «особого» менталитета россиян.

Большое количество спорных дел, в которых находят себя пробелы в праве, в России касается преимущественного права приобретений акций закрытых акционерных обществ. Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров говорит о достаточной свободе в области организаций АО, о случаях, когда преодолеваются права одних акционеров в пользу других, например, при дарении небольшого количества акций для приоритета в делегировании прав на покупку. Использование таких лакун оправдано и с точки зрения экономической деятельности, т.к. становится легче производить передачу АО другому лицу, так и с точки зрения права, потому что суды не всегда видят неправомерные действия в этом. Такая свобода может выглядеть мифом для многих европейских стран. Тогда если законодательство какого-либо государства затрудняет образование акционерного общества, то лица, желающие учредить АО для деятельности в пределах этого государства, организуют общество в каком-либо другом государстве с более льготной системой акционерного законодательства. Известны случаи также и делегирования прав на собственность иностранцам в приграничных зонах России, что запрещено в силу пункта 3 ст. 15 Земельного кодекса РФ, но при оформлении бумаг, заверяющих учредительство иностранца над юридическим лицом разрешено. Надо сказать, что в случаях не очень «чистой» игры в иностранных государствах существует практика применения доктрины снятия корпоративной вуали. Основанием для снятия корпоративной вуали могут быть недобросовестные действия лиц, фактически или юридически контролирующих деятельность юридического лица. Да, такие случаи не будут ничего стоить в России, где понятия bonafide не в ходу, но ведь и существует возможность создания АО, учреждённого иностранцами с целью приватизации имущества, и такая цель достаточно благая. Хотя в целом, распространенными считаются случаи даже более универсального характера, когда, не имея возможности участвовать в приватизации предприятия отечественной оборонной промышленности, иностранные лица заключали договор комиссии с российским юридическим лицом – комиссионером и давали ему поручение принять участие в аукционе от своего имени. Комиссионер выигрывал аукцион, не раскрывая того, что он действовал в интересах иного лица, а впоследствии передавал ему все полученное по сделке.

Сегодня существует огромное число территорий с официально приданным им статусом оффшорных зон, налоговых гаваней, налогового рая и т.д. Когда компании создаются в оффшорных юрисдикциях с целью исключения или минимизации налогообложения, создания более благоприятной структуры управления компаниями (холдинговой структуры), управления российскими активами, подчинения соглашений иностранному праву и иностранной юрисдикции в связи с введением в деятельность «иностранного элемента» существуют методы производить операции с акциями для транспортировки компаний на чужой рынок. Например, при продаже недвижимости, находящейся в России, с целью уклонения продавца от уплаты налога на прибыль, имущество включается в уставный капитал российской компании, акции или доли которой передаются оффшорной компании. Акции, в конечном счёте, будут предметом договора купли-продажи, в котором покупателем и продавцом акций будут выступать оффшорные компании, контролируемые российскими лицами. Приобретая акции оффшорной компании, российский покупатель приобретает и сам актив (недвижимость). В итоге, российский продавец не платит налоги (такие сделки не облагаются налогом в оффшорах), а российский бюджет не получает налоги.

Обход запрета на приватизацию, который довольно распространен в настоящее время, заключается в следующем. Имущество, предназначенное для приватизации, закрепляется за унитарным предприятием на праве хозяйственного ведения; в дальнейшем руководитель унитарного предприятия, действуя согласованно с собственником имущества, собирается продать данное имущество, обращается к собственнику за получением согласия на его отчуждение и, конечно, получает такое согласие. Далее оформляется сделка, в которой приобретатель может быть вполне добросовестным лицом.

К определённым пробелам в праве относятся также случаи, когда лицо требует изменения условий договора аренды земельного участка в части его целевого назначения или разрешенного использования с целью обойти нормы о предоставлении земельного участка для строительства. Немало случаев требования признать право собственности на нежилое помещение, которое в действительности является жилым, с целью обойти процедуру перевода жилого помещения в нежилое и таким образом осуществить заселение в него или использование под хозяйственные нужды. Вообще, существуют даже пробелы в сфере домашнего хозяйства, такие как признание права собственности на самовольную постройку в случае неполучения (и непринятия мер к получению) застройщиком разрешения на строительство или признание права собственности на самовольную постройку третейским судом с целью последующей государственной регистрации права собственности (обход процедуры признания права собственности на самовольную постройку в судебном порядке и законодательства о государственной регистрации прав на недвижимое имущество).

Один из случаев обхода закона был придуман застройщиками дома, когда законодатель принял федеральный закон об участии в долевом строительстве многоквартирных домов. В нем указывалось, что данный закон регулирует привлечение денежных средств граждан и юридических лиц для долевого строительства многоквартирных домов, и содержался запрет на привлечение денежных средств граждан любыми иными способами, нежели предусмотренные этим законом. Для выхода из-под действия налагавшего на них существенные ограничения в публичных интересах закона застройщиками было немедленно придумано следущее. Они стали заключать сделки с неденежной оплатой. В качестве такого неденежного актива могло использоваться все что угодно, но чаще всего им выступали ликвидные векселя банков: гражданину предлагалось приобрести такой вексель и передать его застройщику в счет причитающейся квартиры.

Хотя, конечно, при использовании лакун в праве люди руководствуются не самыми плохими побуждениями, существуют случаи использования закона, скажем так, не по назначению. Стоит опасаться каких-либо махинаций и преухищрений, придумываемых определёнными лицами с целью быстрого обогащения. Например, в случае, когда компания выплачивает штраф за загрязнение окружающей среды, не совершая совершенно шагов для изменения производства. Известны примеры оформления условий кредитного договора, прикрывающих «сложные проценты», это когда банк просит заёмщика платить новые заёмные проценты на уже просроченные заёмные проценты по кредиту. Достаточно большого счёта в нашей стране достигли иски в суд некоторых лиц о неосновательном обогащении, когда лицо осуществляет работы для государственных и муниципальных нужд без заключения соответствующего контракта и требует деньги.

В общем, понятие «обход закона» прямо предусматривается в праве ряда стран. В Англии, Испании и Германии существует телеологическая трактовка закона, ограничивающая преступления против цели основного закона. Однако вышеуказанное понятие не закрепляется на законодательном уровне в Австрии, Швейцарии, США. Ст. 10 ГК РФ устанавливает, что не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Противники введения в ГК РФ конкретной нормы, запрещающей обход закона, ссылаются на расплывчатость этого понятия и отсутствие четких рамок, критериев для квалификации конкретных действий как обхода закона. Конечно, усиление применения норм по отношению к фактам обхода закона может снизить интерес иностранных государств, не допустимо развитие идеологии «запрещено всё, что явно не разрешено». Вопрос о том, является ли сделка, совершенная в обход закона, ничтожной, решается по-разному. Франция – признает такую сделку недействительной, Германия – в ряде случаев суды игнорируют обход закона. В то же время нельзя не признать, что проблема обхода закона остается крайне острой, если речь идет об обходе императивных норм действующего правопорядка.