История подрядчиков в Испании и договор подряда в латиноамериканских странах
Возможность использования подрядчиков, нанимаемых минуя рабочие предприятия специалистов, готовых выполнить определённые работы за установленную с заказчиком цену, во многих странах мира артикулировалась в истории нормативами законодательства. Поэтому чем больше и насыщеннее становилось нормативное право с течением времени, тем более отчётливым становилось лицо того, кого мы можем именовать подрядчиком. Национальная особенность того или иного государства в области договоров подряда проявляется, в основном, в том, общими или отдельными разновидностями договора они регулируются и в каких правовых документах прописаны. Но также особый колорит есть и в истории развития подрядной деятельности, которая в разных странах вносила разные коррективы в специфику разговора.
Надо учитывать, что актуальные вопросы теории и практики правового регулирования подрядных отношений исследовались в прошлом достаточно активно, однако история развития соответствующих правоотношений освещалась мало кем из учёных специалистов. А зря! Ведь при решении возникающих строительных и бытовых задач в прошлые времена постепенно зарождались такие понятия, как смета, расход, цена, срок выполнения, гарантии качества, которые в современном гражданском праве имеют статус существенных условий договора.
В России первые упоминания о подряде встречаются уже в первой половине XI в. в своде законов Краткая Русская правда (в дальнейшем ставшей Русской правдой). Свод законов Русской правды возник в период правления Ярослава Мудрого. Длительное время в нашей истории, вплоть до конца XX в., подрядные отношения в гражданском праве имели государственную направленность, в которой в качестве одной из сторон правоотношений выступало государство.
Стоило бы упомянуть и об одном из важнейших документов начала XVIII в., которым стал изданный 27-го декабря 1714 года Петром I «Указ о подрядах». Он имел большое значение в развитии экономики государства Российского, поскольку регулировал отношения государства с частными лицами и организациями. Указ реформировал систему государственных заказов и подрядных работ. Государственные заказы должны были осуществляться путём открытого конкурса среди желающих принять участие в выполнении работ.
В условиях России договор подряда тогда не отделялся от договора поставки. Договор подряда мог заключаться как на строительство и ремонт зданий (сооружений), так и на поставку материалов, перевозку грузов и проч.
В зарубежном праве в процесс развития гражданско-правового института строительного подряда значительный вклад внесла кодификация частного права. Например, в 1804-ом году во Франции был принят Гражданский кодекс, по тому же пути пошел и ряд других развитых европейских государств.
В нынешнее время нужно знать, чем разные виды подрядов отличаются друг от друга. Например, в строительном подряде в роли заказчиков могут выступать любые физические и юридические лица. Однако на практике функции заказчика нередко передаются специализированным организациям, которые действуют в качестве представителей тех лиц, для которых предназначен строящийся объект. В обычных подрядных отношениях роль заказчика чаще играет только заказчик.
В качестве подрядчиков в строительстве выступают различные строительные и строительно-монтажные организации независимо от форм собственности, а также индивидуальные предприниматели, имеющие лицензию на строительную деятельность. Очень часто на правах субподряда им и передаются работы строительной компании, с которой у заказчика договор. Это всё важно учитывать, потому что история развития договора подряда и субподряда идут порознь. Всё дело в том, что со времён развития гильдий в Европе то, кому поручить дело зависело от репутации генерального подрядчика, набирающего поденщиков разного рода, что долгое время не вписывалось в своды, но давало гильдиям моральное право ответа перед законом и условия для их жизнедеятельности. В подрядах общего цикла не было принято платить за репутационные издержки, в качестве существования программы по борьбе с коррупцией. Это, конечно, в свою очередь, усложняло договоры подряда, не давая возможности зато задерживать время на работы. Однако пересечения договора подряда и субподряда носят эффект контрфинальности, приводя иногда к негативным последствиям, как в кейсе Чили 2000-х годов, который описывается дальше в статье.
Развитие подрядов в Испании
Одной из заслуг административного законодательства XIX-го века Испании стало введение нормативов, описывающих правовой режим и разные условия, при которых человек мог стать подрядчиком. Составлялись перечни из требований к кандидатам, выстраивалась искомая степень оснащённости для общественных работ, указывались упреждающие ситуации и усложняющие факторы против их выполнения.
Смысл такого именно характера деятельности, по своему особенного, которым наделяла контрактные обязательства подрядчиков Испания, кроится в выборе надлежащего субъекта данной общественной практики и делает этот вопрос интуитивно понятным для представителей других стран. При Старом режиме, и даже на более ранних исторических этапах, конечно, общим знаменателем в договоре, заключаемом государством, монархом или другими государственными органами со своими подданными был принцип доверия. Выбор того или иного гражданина для контракта на общественные работы, на управление общественными услугами и т.д. зависел от личных качеств, либо от проверенной временем выслуги. Обычно этого хватало для снабжения армии Испанской империи, для выполнения внутри страны дорожных, ирригационных работ во время правления католических королей, для предоставления минимальных муниципальных услуг подданным короля. И это даже при всей интригующей подоплёке и упреждающей мотивации юридических фигур того времени. К тому же стоит учитывать и социальную, идеологическую и экономическую пропасть между сословиями, существовавшую на протяжении долгих этапов XVI-XVII веков.
Исконно считается, что ещё римское право включало определённые ограничения в заключении контрактов рабочих с государством. Как отмечают некоторые испаноязычные исследователи, во времена римской монархии и Республики, вплоть до становления Древнего Рима империей при Августе, было обычным делом «фактически, если не юридически, лишать вольноотпущенников возможности заключать контракты с государством». Конечно, в Древнем Риме избиратели подрядчиков отказывали им только в случае, если личные и профессиональные качества кандидата не были подходящими для их государственной функции, либо если у человека были невыполненные контракты на его счету. Ну и кроме того, некоторые российские учёные считают, что в Древнем Риме не было разделения контрактов на работу и поставки, поскольку рабы воспринимались как вещь.
Первыми частными лицами в Испании, совершавшими подряд, были лица, поставлявшие военные материалы для испанской армии. Сначала это были ремесленники, которым было дано право заключать контракты с христианскими королями на изготовление и последующую продажу артиллерийских орудий, после того, как в 1330-ом году стало широко использоваться военное оружие. Эта профессия подразумевала свободный характер задействования, практически без вмешательства государства. Те, кто шёл работать на такие условия, оказывали свои услуги в течение определённого периода времени или же выполняли работу разово. В XVI и XVII производители с помощью частных инициатив приблизились уже к созданию своих крупных заводов, предназначенных для производства оружия, прежде всего, для снабжения им армии. В 1540-ом году мастер-литейщик Хуан Морель вместе с колоколами изготавливал пушки для войск Карла V. А другими государственными подрядчиками были баскские мастера-оружейники, которые до открытия Америки уже были важными поставщиками для армий королевства, постольку поскольку в эпоху Габсбургов существовали контракты между инспекторами артиллерии, являющимися на первых этапах представителями Короля, и оружейными мастерами.
Были среди первых подрядчиков и финансисты, которые не считали эту деятельность своей основной профессиональной функцией, но поставляли европейским монархам военное снаряжение и припасы. В первой половине XVI века при правлении Карла V банкиры наряду с традиционными займами, которые они предоставляли королевской семье для покрытия многочисленных и дорогостоящих сражений, случавшихся в те времена на Старом Континенте, прямо или опосредованно поставляли оружие, боеприпасы и обмундирование для войск. При этом, отсрочка платежа за них обходилась дорого, что давало возможность, как иногда повысить цены, так и увеличить прибыль от продаж в кредит в другой момент.
До XIX века достаточно большому количеству европейских монархов, не только испанским, приносили пользу договоры об оказании различных услуг с помощью подрядчиков. Непрерывные войны, опустошавшие европейский континент в средние века и в последующие, требовали своевременных поставок провианта военным войскам разных кампаний; по этой причине между частными лицами и королями заключались некоторые контракты на оказание услуг. В ту же эпоху Карла V существовала разновидность контракта, по которому подрядчик был обязан предоставить или завербовать солдат для армии. Такие специалисты были людьми с проверенным опытом и после набора требуемых ополченцев отправлялись на фронт сами в качестве капитанов набранных рот. Под видом аренды услуг, в силу нехватки надлежащих единиц военно-морского флота, испанские военные силы пополнялись также морской техникой и транспортом.
Но возможно, для формирования общей картины особого упоминания среди подрядчиков прошлого заслуживают почтовые дилеры, как из-за насущности их дела, так и по причине их засилья, несмотря на разные временные этапы. Деятельность почтового служащего до этапов подрядов в Испании особенна в своём постоянстве среди других служителей, выделяемых своей работой как юридические институты через римское право. С той лишь разницей, что это была государственная служба, а не общественный организм, т.к. олицетворяла дополнение к государственной работе, в частности нерегулярным формированиям милиции. Только в средние века высветился прецедент почтовой службы, сочетающей в себе все характеристики общественной организации и собранной и обслуживаемой частными лицами, и это была служба каталонских «рысаков», которые в 1283 году образовали братство.
Некоторые становились т.н. концессионными компаниями, как, например «Братство Почтовой компании», которая заполучила концессию в 1488-ом году от Фердинанда Католического в целях улучшения качества обслуживания и достижения цели социальной полезности Братства. В дальнейшем, престижнейшая семья по рамкам Европы получает в свои руки управление и организацию обслуживания почтовых сервисов в Испании времён австрийских монархов – семья Тасси. В 1505 году Филипп I Красивый предоставил Франциску де Тасси королевскую монополию на учреждение почтовой связи, в первую очередь между Францией, Испанией и Германией. Затем Карл V между 1516 и 1518-ыми годами подписал договор с племянниками Франциска де Тасси на тех же условиях, расширив их на Италию и Нидерланды среди прочих стран.
Здесь же стоит отметить и о зародившихся внутри таковых дилерских центров автономных в правах служащих – субподрядчиков – выполнявших полномочия обладавших концессией старших курьеров или других местных почтмейстеров во многих городах и деревнях в обмен на вознаграждение в размере первоначальной суммы плюс один годовой взнос или арендной платы.
Кстати, если рассматривать вопрос сбора арендной платы, то собирали взносы тоже подрядчики. Налоги за хозяйство, аренду на землю и другие взносы широкий круг лиц взымал на своё усмотрение. Правда, на протяжении веков в соответствии с публикацией новых сводов законодательства этот круг заметно сужался: сначала от данного дела были отстранены евреи (т.к. среди них были торговцы и ростовщики), затем другие влиятельные лица, также священнослужители.
Постепенно к XIX-ому веку сам подряд, как форма задействования, получил ещё большее распространение, но ему неизменно теперь стали сопутствовать законодательные акты, формирующие его место в окружающей жизни. 18 марта 1846-го года был утверждён указ, содержащий общую специфику вопросов, покрывающих аспект контракта на общественные работы на дорогах, каналах и в портах. Он был передан для надлежащего исполнения королевским указом от 16 апреля 1846-го года. Статья первая требовала для начального уровня готовности к исполнению заказа наличие минимальной технической и финансовой оснащённости, необходимой для надлежащего выполнения работ, являющихся предметом контракта, для его успешной сдачи.
Что касается общих запретов, то в документах тех эпох было установлено, что лица, приговорённые к тюремному заключению, разорившиеся и имевшие просроченные платежи или заклады имущества, а также должники казначейства ни при каких обстоятельствах не могли стать подрядчиками для общественных учреждений.
По отношению к набиравшему ход в то время строительству железных дорог законодательный аппарат собирал указания, лежавшие в корне дилеммы: как привлечь к задаче подрядчиков и в то же время не растягивать растущую в горы индустрию на микросоставляющие элементы. Действительно, индивидуальному предпринимателю не хватало технических, финансовых и личных средств, необходимых для правильной установки и бесперебойной работы железнодорожного пути. Следовательно, было необходимо облечь такое масштабное и новаторское предприятие в задачу первостепенной важности, что решалось с помощью соревнования тех социальных предприятий, которые располагали бы в идеале, прежде всего, необходимыми экономическими ресурсами и соответствующей организацией. Важность была в том, чтобы будущие держатели концессии были компаниями с корпоративной формой. В Общем законе о железных дорогах от 3 июня 1855-го года чёрным по белому написано: акционерные компании, учреждённые на временной основе, отправляющие запрос на разрешение интересующей их концессии, должны принять участие в процедуре проведения торгов по контракту, который передаётся участнику, выставившему лучшее предложение. Впоследствии этот закон был даже слегка модифицирован, чтобы имелась возможность финансировать проходящие работы подрядчиков.
Договор подряда в современности: кейс Чили
В большинстве стран Латинской Америки юридическая традиция восходит к колониальной эпохе, когда были приняты законы Испании и был создана гражданская правовая система. В доиспанской Мексике торговые операции осуществлялись с помощью бартера или обмена товаров и услуг. Официальных контрактов не существовало, но между заинтересованными сторонами заключались устные соглашения. Эти соглашения были основаны на взаимном уважении и доверии. С приходом испанцев и введением испанской правовой системы были введены письменные контракты и создана правовая основа для регулирования коммерческих сделок и соглашений между сторонами.
На основе этого, а также в соответствии с поправками правительства в течение последнего десятилетия прошлого века, развивалась область по найму подрядчиков в Чили, где в каком-то плане эта сфера стала к нашим дням иметь совершенно другой коленкор. Давайте перечислим несколько случаев из практики работы подрядчиков в этой латиноамериканской стране из первых годов XX-го века.
Мобилизация подрядчиков группы Arauco в лесном секторе, но особенно мобилизация Конфедерации рабочих-медников, которая объединила подрядчиков государственной компании Codelco, дала нам возможность говорить о пустотах в праве, что вызывало во время их работы озабоченность специалистов. Их трудовые будни были отмечены не только требованием сотрудничать с основной компанией (как это полагалось по соглашению субподряда), но и чётким дистанцированием от неё и «своих» работников и главенствующего профсоюза, которых они считали чужими, а порой и воспринимали безразлично и даже враждебно.
Надо сказать, что в Чили существует официальный орган, называющийся Dirección del Trabajo (Управление труда) и занимающийся трудовым регулированием. DT диктует нормативы строгого исполнения трудовых компетенций, а также оперирует в рамках стандартов безопасности чилийской строительной индустрии. Она рассматривает аудиты по всей стране, чтобы бороться с неформальными отношениями в трудовой сфере и штрафовать за нарушения безопасности. В то время, возможно, споры с этой компанией и вызвали конфликты мобилизированных подрядчиков, потому что именно тогда было произведено возбуждение судебного иска против DT главной государственной компанией, что привело к тому, что эффективный запрет постоянных неформальных поставок и услуг был парализован в стране.
Пару лет спустя произошел несчастный случай при строительстве здания в районе Лас-Кондес, г. Сантьяго. Погибли рабочие, трое упали вместе с одного лифта. Строители принадлежали к разным компаниям, имели разные контракты на руках и отчитывались перед разными системами безопасности, а также занимали позиции в разных службах взаимопомощи и охраны труда. Было практически невозможно установить точные причины аварии и, прежде всего, распространялись ли на это обязанности управляющей компании, либо каких-либо других сервисных компаний. Изначально они были распределены между различными подрядчиками.
В менее трагичной ситуации в 2003-ьем году то же Управление труда неожиданно провело в воскресный день инспекцию одного из крупных магазинов в центре Сантьяго. Дело переросло в скандал, когда выяснилось, что только в этом пространстве было более 125 работодателей совершенно разного социального профиля деятельности. Среди них были несколько наименований крупных магазинов, но, кроме того, десятки подрядных организаций со своим персоналом, которые размещали товары в магазине и подчинялись непонятно каким фирмам. Всё это были внешние работники.
В Чили начала XX-го века картина внешней занятости стала достаточно стремительно обживаться неофициальным трудом. Чилийцы начинают постепенно привыкать к неофициальным работникам в местах, куда они ходят ежедневно за покупками, оформляют документы, меняют чек. Они есть среди кассирш банков, продавщиц супермаркетов, торговцев бензином. Но, кроме того, они есть и в занятости, занимающей центральное место в жизни страны: шахты, леса, строительство зданий и жилищ, сельское хозяйство и обрабатывающая промышленность, чьи продукты и услуги позволяют стране питаться, продавать и функционировать. Но основной вопрос остаётся открытым: где и на каком месте расположены такие виды рабочих в трудовых отношениях?
Очевидно, что корень зла в этом вопросе произрастает также из того, что синдикализм разделяет ценности этого течения, а средневековые гильдии, будучи помимо прочего предвестником профсоюзов, слишком долго боролись с официальной догмой распространения трудовых обязательств. Нынче когда профсоюз и берёт ответственность за свои участки и отвечает за лицо компаний планом работы, сложно представить, что субподрядные работы проблематизируются.
В течение 80-х и 90-х годов в Чили появлялись всё более новые и запутанные системы организации отношений, рождались новые формы компаний, скреплённые молчаливым согласием законности их учреждения, что облекало договорные мероприятия в неорганический вид, предрекало бюрократизацию.
С течением времени мировые корпорации задумывались, как можно включить неосвоенные регионы в свой ход производства и подрядная деятельность казалась отличным драйвером для роста компаний, в частности, в качестве задействования телефонных операторов (например, банковских консультантов), которые могли находиться в другом регионе или другой стране.
Примером в области производства товаров может быть компания General Motors, которая перевела значительную часть своего производства в азиатские страны, в области сервисов – существование колл-центров; физически расположенные в Индии, Гватемале, они решают вопросы, возникшие у европейских или североамериканских клиентов, соответственно, из их стран. В Чили тоже есть, соотвественно, подобные подразделения – автотехнические службы Chevrolet действуют там, тогда, как мониторинг удовлетворённости качеством обслуживания ведётся из Бразилии.
На международных конференциях, вообще, обсуждалась в прежние эпохи целесообразность профсоюзам ограничивать деятельность субподрядчиков, а компаниям и организациям включать в циклы своих работ права на передачу работ субподрядчикам осторожнее. В настоящее время правительство Чили не признаёт юридически сферу деятельности субподряда.
В Перу договор подряда обязан своему созданию стремительно развивавшейся индустрии строительства во времена правления Мануэля Одриа (1948-56), а также в 70-ые. Что же касается Колумбии, то законодательство на протяжении уже долгой истории новыми нормативными документами пытается оградить сферу от коррупции. Законопроекты, направленные на обеспечение хорошими условиями подрядчиков и охране их жизнедеятельности, периодически появляются время от времени, но это не помогает.
Что касается важности договора подряда – то это один из самых сложных видов договоров, охватывающий различные сферы хозяйственной деятельности и включающий в себя другие виды договоров неподрядных видов (поставка сырья и материалов, аренда транспортных средств и оборудования, охрана труда и техника безопасности и др.). Стремительное развитие современных технологий, расширение объемов строительства требуют постоянного совершенствования действующего законодательства, создания унифицированных правовых норм, а также стандартизации договора подряда. Понимание исторических предпосылок формирования тех или иных правовых механизмов позволяет избежать повторения негативных практик и обеспечить преемственность эффективных регулятивных инструментов.
